Solução de Consulta Interna nº 13

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Postado em: 30/10/2018

Solução de Consulta COSIT nº 13 – Qual ICMS deve deixar de compor a base de cálculo do PIS/Cofins?

Em 18/10, a Receita Federal do Brasil (“RFB”) publicou a Solução de Consulta Interna nº 13. É mais uma tentativa da RFB de limitar os efeitos do leading case (RE nº 574.706) em que o Supremo Tribunal federal entendeu que

“ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS”.

Assim, pelo leading case, os contribuintes ficaram autorizados, na composição da base das contribuições sociais, a retirar os valores relativos ao ICMS, por não representar receita ou faturamento da empresa.

Na Consulta[1], baseada no julgamento acima, questiona-se, entre outros pontos, “qual montante do ICMS deve deixar de compor a base de cálculo dessas contribuições”, entre as opções:

– o valor de ICMS a recolher, ou seja, a parcela do tributo devida pelo contribuinte naquela operação da cadeia (valor destacado menos valor pago nas operações anteriores);

– o valor de ICMS efetivamente pago, isto é, o que a pessoa jurídica de fato dispendeu de ICMS na operação de venda/prestação de serviço, desconsiderado o custo efetivo de ICMS que a operação induz;

– o total do ICMS destacado nas notas fiscais de venda de bens e serviços, que corresponde ao ICMS que seria devido na venda, anteriormente à compensação com o valor do tributo já quitado até então na cadeia (entendimento mais favorável ao contribuinte).

Em resposta à dúvida suscitada, a COSIT – órgão responsável pela solução de consultas da RFB – concluiu que “o montante a ser excluído da(s) base(s) de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é o valor mensal do ICMS a recolher.

No julgamento do leading case que tratou do assunto, os Ministros não enfrentaram a questão diretamente. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”), então, interpôs embargos de declaração para esclarecer o assunto. Mesmo assim, vários trechos da fundamentação do voto vencedor indicam que STF entende que o ICMS a ser excluído é o destacado nas notas fiscais. Isso não poderia ser diferente, pois o valor do ICMS destacado na nota é o que integra o conceito contábil de receita bruta, base de cálculo para a cobrança do PIS/COFINS[2].

Assim, considerando a ilegal e arbitrária solução de consulta, as nossas recomendações são as seguintes.

– Para os contribuintes com ação em curso com pretensão fundamentada no 2º da Lei nº 12.973/2014, e com decisão favorável no Judiciário, entendemos que podem continuar excluindo todo o valor destacado nas Notas Fiscais de venda da base de cálculo do PIS/COFINS, até que os embargos da PGFN sejam julgados no STF.

– Para os contribuintes com decisão judicial favorável que não exploraram o 2º da Lei nº 12.973/2017 no seu pedido ou que não tenham decisões que deixem esta questão esclarecida, a nossa sugestão é para que ingressem com medida judicial específica para reconhecimento de seu direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS todo o ICMS destacado nas Notas Fiscais, para garantir a efetiva suspensão da exigibilidade dos seus créditos tributários e evitar multas aplicadas pela Receita Federal do Brasil.

Nossa Equipe de Tributário está à disposição para esclarecimento adicionais.

 

[1] Formulada pela Coordenação-Geral de Contencioso Administrativo e Judicial da RFB.

[2] Conforme artigo 2º da Lei nº 12.973/2014.