Iluminação Pública

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Postado em: 18/03/2015

O discutível posicionamento do tribunal regional federal da 3º região quanto à transferência dos ativos de iluminação pública

A transferência dos ativos de iluminação pública aos municípios continua a trazer polêmica ao campo jurídico. Recentemente, algumas decisões do Tribunal Regional Federal da 3ª Região reacenderam o debate.

 

Para contextualizar, lembra-se que em setembro de 2010, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), publicou a Resolução Normativa nº 414. A norma ordenava, no artigo 218, que as distribuidoras de energia elétrica transferissem os ativos de iluminação pública, registrado em seus balanços como Ativos Imobilizados em Serviço (AIS), para o patrimônio dos municípios, titulares destas atividades. Em 2012 houve uma reforma na norma, especificando ainda mais a operacionalização da transferência. E em 2013 o prazo inicialmente estabelecido foi prorrogado por um ano, fixando-se 31/12/2014 como limite às distribuidoras – notemos que a obrigação era direcionada às distribuidoras e não aos municípios.

 

Ocorre que, por questões sobre as quais podemos imaginar, muitos municípios não receberam os ativos na data estabelecida. Dentre eles, dois grupos se distinguem: os municípios que enxergaram a iluminação pública com uma oportunidade e buscam meios de aperfeiçoá-la e aqueles que tentam encontrar meios de se esquivar de suas responsabilidades afirmadas na Constituição Federal. Nesse contexto, alguns dos municípios deste último grupo recorreram ao Judiciário para questionar a resolução da ANEEL e tentar sequer receber os ativos – já foram proferidas decisões para todos os lados. Contudo, já em grau de recurso, a questão chegou ao TRF da 3ª Região, que em algumas oportunidades específicas, abaixo citadas, entendeu adequado manter a prestação de tal serviço a cargo das concessionárias de distribuição de energia elétrica, assim como todos os bens a isso relacionados (vide os agravos de instrumento nº 002956193.2013.4.03.0000, 000728514.2013.4.05.0000 e decisões nº 000185652.2015.4.03.0000 e 000264636.2015.4.03.0000).

 

As decisões, porém, nos parecem equivocadas sob a ótica do Direito Administrativo e Constitucional. Tentaremos explicar brevemente.

 

O primeiro argumento levantado no TRF3 diz respeito à inviabilidade de disciplinar a matéria (transferência dos ativos vinculados à iluminação pública) por meio de Resolução Normativa de Agência Reguladora federal, tendo em vista que ao impor a transferência dos ativos, a ANEEL teria exorbitado seu poder regulador e imputado elevado ônus financeiro aos Municípios. A regulação, portanto, deveria incidir tão somente aos agentes do setor de energia elétrica por ela regulados e nessa categoria os municípios não se enquadram. Seguindo essa linha, seria necessário editar lei específica para disciplinar o assunto.

 

Em que pese este argumento, nos parece claro que a compreensão do assunto não foi plena e, deste modo, os julgadores foram levados a erro. Note-se que a Constituição estabelece a titularidade municipal pelos serviços de iluminação pública, notadamente pelo art. 30, V, atribuindo aos municípios a responsabilidade pelos “serviços públicos de interesse local”, e posteriormente ratificada no artigo 149-A (inserido pela Emenda Constitucional 39/2002), que institui a contribuição para custeio da iluminação pública. Com isso, deve-se considerar que a titularidade dos serviços implicaria, de imediato, na propriedade dos ativos, na medida em que os bens utilizados para a prestação dos serviços de iluminação pública seriam considerados bens públicos.

 

Mais que isso, também é importante notar que, ainda que exista controvérsia jurídica sobre a propriedade dos bens utilizados na prestação de serviços públicos, quando esta for de algum modo delegada – há os que entendem serem de propriedade do poder público, próprios da concessionária ou os que veem uma propriedade resolúvel – a discussão está restrita às formas de delegação de serviços públicos tais quais as concessões, permissões e autorizações. Nas contratações simples de serviços, como atualmente são contratadas as distribuidoras para a iluminação pública, vez que não há relação de concessão no caso, a propriedade sobre os ativos é, inquestionavelmente, do contratante, titular daquele serviço. Assim, a manutenção, pelos últimos 27 anos, dos bens vinculados à iluminação pública, no patrimônio das distribuidoras, foi equivocada e não podemos compreender a norma da ANEEL como inovadora no direito, mas mera formalizadora de uma situação que já deveria ter sido resolvida.

 

Dentro de suas competências de reguladora do setor de energia elétrica – do qual a iluminação pública, e que isto fique claro, não faz parte – a ANEEL meramente determinou às distribuidoras – entidades por ela reguladas – para que resolvessem uma questão contábil que interferia na própria condução da regulação feita pela Agência. Por exemplo, a distribuidora estaria sendo remunerada, no âmbito dos serviços de distribuição de energia, por uma base de ativos que não está compreendida neste serviço, impactando na tarifa cobrada dos usuários.

 

Adiante, outro argumento utilizado nas decisões foi o Decreto 41.019/57, que dispõe, em seu art. 5º, § 2º, que determinados ativos serão considerados parte do sistema de distribuição, sem com isso fazer qualquer referência expressa à iluminação pública. Ainda, o Decreto-Lei 3.763/41, art. 8º, parágrafo único, fixa que o fornecimento de energia para iluminação pública será formalizado com as distribuidoras locais. Em nenhum dos dispositivos, contudo, nota-se clara atribuição de titularidade dos bens afetos à iluminação pública no patrimônio das distribuidoras locais.

 

O mais importante, ademais, é que tais normativos são anteriores à atual Constituição, sendo com ela incompatíveis. Não podemos nos fundar em normas pretéritas à Constituição para justificar situações porventura desconfortáveis aos entes públicos. Deve-se lembrar que a atual divisão de competências federativas não se adequa aos normativos expostos. Em que pese o art. 22, IV, prever competência da União legislar sobre energia, entendemos que a iluminação pública não se enquadra nesse contexto. Especialmente, a Lei nº 9.427/96 não dispõe sobre iluminação pública nas competências da ANEEL.

 

Como já salientado em outras oportunidades, a interpretação sistemática da Resolução nº 414/2010 permite concluir que a agência não fez nada além de ordenar uma questão contábil que dificultava o exercício regulatório pela agência. O resultado não aparenta ilegalidade.
Em meio a tudo isso, a indefinição já está posta no cenário jurisprudencial brasileiro. A solução, talvez, venha apenas da manifestação dos tribunais superiores. Enquanto isso, espera-se que os municípios compreendam a situação presente como uma janela de oportunidades para a realização de projetos com impacto imediato na percepção da população.