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Lei Anti- corrupção

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Postado em: 23/03/2015

A Tão esperada regulamentação da Lei Anticorrupção

Como resposta aos calorosos movimentos populares de protesto em face aos recorrentes escândalos de corrupção no País, o governo federal lançou na última quarta-feira, dia 18 de março, um pacote de medidas destinadas ao combate à corrupção. Dentre elas, projetos de lei e de emendas à Constituição visando criminalizar práticas escusas à vida pública, como o caixa 2 e o enriquecimento ilícito, regras de seleção mais rigorosa de servidores públicos de cargos comissionados, propondo que demonstrem ficha limpa como condição à nomeação, assim como medidas para inibir as consequências da corrupção, com perdimento de bens e confisco dos produtos da corrupção ou de patrimônio incompatível com a renda dos servidores. No meio de todo esse apanhado de propostas – todas pendentes de aprovação pelo Legislativo – a única medida concreta que merece destaque é a regulamentação da Lei nº 12.846/2013 (chamada “Lei Anticorrupção”), em vigor desde 2013 e congelada desde então, aguardando pelo recém-editado Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015.

 

A iniciativa, embora excessivamente atrasada, era necessária, mas em alguns pontos pode ter excedido seus limites de normatização. Note-se que falamos de um decreto regulamentador da legislação federal, restrito, pois, aos limites da lei e tendo como missão viabilizar sua aplicação, sem dele extrair qualquer caminho para inovação normativa. Em seu conteúdo, destaca-se a regulamentação do Processo Administrativo de Responsabilização – PAR, processo administrativo pelo qual serão apuradas e penalizadas empresas praticantes de atos de corrupção, a dosimetria das penalidades administrativas e a definição dos contornos essenciais do que a legislação compreenderá por programa de compliance, cujo papel é fundamental na dinâmica do controle anticorrupção.

 

Tamanha a importância que o Capítulo IV do Decreto foi integralmente dedicado ao “Programa de Integridade” (como a norma trata dos programas de compliance). Vale destacar que o Decreto estabelece dezesseis aspectos que nortearão a avaliação de programas de compliance, especialmente para eventuais reduções de penalidade às empresas. São relacionados aspectos que vão desde o comprometimento da alta administração, mecanismos e estruturas autônomas e dedicadas à prevenção de corrupção, além da transparência nas doações eleitorais.

 

Como primeira normatização nacional do assunto, espera-se que isto estimule o desenvolvimento de mecanismos de compliance nas empresas brasileiras, contribuindo tanto para a redução de atos de corrupção, como à conscientização nacional sobre o tema. De acordo com a Pesquisa sobre o Nível de Maturidade de Compliance, da empresa de consultoria ICTS, 61% das empresas ainda não mapearam seus riscos relacionados à corrupção e apenas 12% afirmaram possuir um programa de compliance efetivo.

 

A disciplina do PAR, por seu turno, merecia cuidado redobrado para não extrapolar os limites da legislação, em especial os da própria Lei Anticorrupção e os da Lei do Processo Administrativo. Em que pese o resultado não ter exorbitado seus limites em demasia, algumas das disposições do novo Decreto podem ter sua constitucionalidade questionada, vez que a disciplina processual e de procedimentos nessa esfera só pode ser prevista em lei, nos termos da Constituição Federal. Como exemplo, chama atenção o texto que dispõe sobre a investigação preliminar de caráter sigiloso. Esta regra, aparentemente sem base legal e, portanto, passível de questionamento, deverá ser aplicada com extrema cautela, sob pena de também violar os direitos fundamentais da ampla defesa e do contraditório. Nesse sentido, lembra-se que o STF já aprovou a Súmula Vinculante nº 14, que garante acesso e exercício de ampla defesa nos aos autos de inquéritos policiais, ainda que sigilosos.

 

Por outro lado, um dos pontos mais aguardados do regulamento relacionava-se à dosimetria das penas decorrentes da aplicação da Lei Anticorrupção. A metodologia trazida pelo Decreto é bastante objetiva e inova, desta vez dentro dos limites regulamentares, em face às demais normas de mensuração de penalidades. Ainda que não esteja livre de críticas, a metodologia de cálculo das penas estabelece critérios de somatório e subtração percentual relacionados a circunstâncias agravantes e atenuantes das penas, permitindo ao agente julgador elaborar cálculo objetivo e de fácil explicação para a aplicação da penalidade estabelecida em lei, que pode chegar a 20% do faturamento bruto da pessoa jurídica condenada. São agravantes, por exemplo, a continuidade dos atos lesivos, recorrência e comprometimento da prestação de serviços públicos, e atenuantes, o ressarcimento dos danos, a comunicação espontânea e a existência de programas de compliance institucionalizados. Em função do ineditismo da regulamentação, a aplicação destas regras provavelmente será aperfeiçoada no tempo.

 

Na sequência do Decreto, também vislumbramos o regramento da aplicação da pena de publicação da decisão administrativa condenatória e das formas de cobrança da penalidade de multa.

 

Outro ponto de atenção, em voga neste momento, são os acordos de leniência. Pelo lado positivo, a norma estabelece claramente as condições para celebração do acordo, seu rito e competência exclusivos da CGU e suas consequências. Contudo, dois aspectos ainda merecem aperfeiçoamento: as hipóteses de desistência e não aceitação do acordo e suas consequências – uma vez que a documentação e informações trocadas terão aspecto bastante sensível para ambos os lados da negociação – e a transmissão destes instrumentos à Lei nº 8.666 e demais normas referentes à licitação e contratações públicas. Ainda que entendamos juridicamente admissível, vale lembrar que a legislação não é expressa neste ponto, o que poderá gerar insegurança aos potenciais envolvidos em negociações de acordos nesse âmbito. Essa preocupação toma maior relevância, especialmente quando percebe-se que o Decreto regulamentador em nada fez referência à participação neste processo, do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União, que recentemente editou norma específica para celebração de acordos de leniência, numa – questionável – autodeclaração de competência para o tema.

 

De potencial grande valia ao funcionamento do setor público é, também, a regulamentação do Cadastro Nacional de Empresas Punidas (“CNEP”) e Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (“CEIS”), instrumentos que permitirão o efetivo monitoramento e aplicação das penalidades aplicadas no âmbito da Administração Pública. Com a nacionalização dos cadastros e universalização do acesso, será mais objetiva a análise de restrições à contratação de particulares apenados pelos entes da Administração.

 

Em suma, apesar de inquestionavelmente atrasada, a regulamentação deve vir a aprimorar e conferir efetividade à legislação anticorrupção brasileira. No médio e longo prazo, espera-se que tenhamos resultados concretos e redução do alto nível de corrupção de nosso País. O curto prazo talvez não seja tão animador, mas decerto permitirá muitos testes da nova norma, especialmente se for corretamente aplicada. Para maiores informações sobre o tema, o Decreto pode ser acessado no seguinte link: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Decreto/D8420.htm.